“低价团”旅游涉不正当竞争 导游回扣性质有争议

　　丰台区法院 胡萍萍

　　新闻背景

　　一段云南导游“数落”旅客不消费的视频引起公众对低价旅游团的关注，参加最低只有1元的低价旅游团是不是必须要积极消费？这样的低价旅游团和导游的赢利模式是否合法？

　　1元团违反反不正当竞争法

　　在旅游活动中指定具体的购物场所，在我国并不是完全禁止的，但有几个前提： 首先，旅游者和旅行社按照诚实信用、自愿平等、协商一致原则订立书面合同。众所周知，民法调整的就是平等主体之间的财产和人身权利，而诚实信用则是民法的基本原则，这样的规定是为了保障选择去某购物场所或参加某付费项目是旅游者明知且自愿的行为，是其真实的意思表示。

　　同时，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，不得诱骗旅游者，不得通过制定具体购物场所和安排另行付费旅行项目获取回扣等不正当利益，也不得影响其他不参加相关活动旅游者的行程安排。因此，即使双方已经就购物场所进行了明确的约定，旅行社亦不能以不合理低价组织旅游活动。

　　此次事件中，游客与旅行社之间是否签订了“成人仅为1元”的合同虽尚未得到明确回应，但无论是从事件当事人的反应还是事后的处理措施，都不难推测出其低价程度。而关于低价的认定，只要旅行社无正当理由和充分证据证明，其未以低于接待和服务费用的价格或者行业公认的合理价格提供旅游服务的，均应认定为“以不合理低价组织旅游活动”。

　　旅游法的出台很大程度上遏制了曾经大行其道的“零团费”旅游团，但近期“1元团”现象又悄悄复苏，本质上并无不同，均违反了反不正当竞争法、旅游法的相关规定。针对旅游业的乱象，我国已经以法律的形式对类似的“低价团”做出了明确的禁止性规定。同时，该法还规定了旅行社不能通过指定具体购物场所而获取回扣等不正当利益。而本次事件正是因为游客购物少导致旅行社收入、导游报酬减少而发生，从中我们不难看到回扣的影子。

　　导游回扣性质有争议

　　在旅游活动中，导游接受旅行社的委派，不仅用体力与智力直接提供公众服务，成为陪伴旅行的“大管家”，还需具备较高的应变能力，以及时应对突发状况，因此其服务态度及技能直接影响到整个旅游体验的品质。导游执业时，一般独立完成相关工作，旅行社鞭长莫及，很难进行有效控制，因而对导游实行执业许可就显得非常必要。

　　我国大部分地区的导游薪酬结构包括基本工资、出团补助津贴、小费，而基本工资只有几百元，出团补助津贴和小费也少得可怜。一方面，导游入口门槛低、缺少出口，致使符合导游标准的人员过多，旅行社就更愿意聘用临时导游降低成本；另一方面，市场的恶性价格竞争，例如“零团费”等现象，进一步导致旅行社低水平运作，激励机制不到位，从而导致导游工作量上升但工作积极性却无法同步提升。在这一背景下，收取回扣现象就显得并不那么突兀了。

　　关于回扣的性质问题，在学术界略有争议，有的人认为回扣实质上是佣金，实质合法，但形式不合法，只需改革相应机制；有的则认为回扣用心恶劣，属于欺诈行为。较为合适的认定是，在旅行社与旅游者签订、履行旅游服务合同的过程中，导游利用其有利地位带领游客至指定场所进行购物，甚至强迫购物，存在与第三方共谋欺诈的故意，但是否构成欺诈，要根据原因力原则结合具体情况进行分析。所谓原因力原则，即造成欺诈这种非正常状态的原因有很多种，是否是因导游的原因而导致了这一结果，或者导游这一原因在造成某一后果的各种原因力中所占比重较大。

　　“回扣等其他不正当利益”的具体认定方法是，旅行社或者其从业人员违反反不正当竞争法的有关规定，或者通过诱导、欺骗、强迫、变相强迫旅游者消费，收受旅游经营者以回扣、佣金、人头费或者奖励费等各种名义给予的财物或者其他利益。其中，诱导是欺骗的手段和方式之一；欺骗包括告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，从而导致旅游者做出错误的消费决定；强迫是违背他人真实意愿，通过施压使对方服从；变相强迫，虽然不是直接施压使之服从，但实质上让对方没有别的选择，不得不做出违背真实意思的选择，本质上仍旧是强迫。

　　加强对导游的劳动保护

　　导游执业资格许可制度，要求导游在通过相关考试后，还应取得导游证。而导游证的取得，一般有两种方式：一是与旅行社订立劳动合同，包括固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。这种情况下，导游与旅行社之间形成的是劳动合同关系，受劳动合同法的调整。旅行社应当按照劳动合同约定的数额和方式支付劳动报酬，具体由劳动合同确定基本工资、带团补贴、奖金等合法收入组成，但应该坚决杜绝旅行社以购物或自费项目的回扣等非法收入代替其应支付的劳动报酬。与此同时，旅行社作为用人单位，还应依法为导游缴纳社会保险费用。

　　二是通过在专门的导游服务组织注册来获得导游证。受淡季旺季的影响，不可能所有的导游都能够与旅行社形成劳动合同关系，这种临时接受旅行社的委派、获得导游服务费用的，与旅行社之间形成的是劳务合同关系。考虑到现实中该类导游劳动保障不足的问题，法律做出了针对性规定，明确旅行社应当向导游全额支付包价旅游合同中载明的导游服务费用。

　　在此次事件中，导游哭诉其无底薪、无保障是整个行业问题的一种集中体现。针对这一现象，首先应当严格导游资质准入制度。通过合理机制考量申请者的综合能力而非仅设一项专业考试，才能保证进入导游行业人员的素质，那么这些导游因其素质优良、数量较少，就能成为旅行社的“香饽饽”。

　　此外，应加强对导游的劳动保护。对于有劳动关系的导游，应当设置最低基本工资标准；对于社会导游，劳动保障部门和旅游主管部门可以推出当地导游服务费用的指导性标准，以供旅行社参照执行。

　　同时，旅行社应响应政府规划，在全面细致调查分析的基础上，设计最优的旅游商品，创新旅游购物理念，这才是旅游业、旅行社发展的内在动力，才能从根本上解决行业竞争混乱的情况。

　　延伸阅读

　　什么情况下可以使用旅游服务质量保证金

　　1994年我国建立了旅游服务质量保证金制度，客观上不仅降低了旅游者的风险，加强了对旅行社服务质量的监督，还在一定程度上增强了旅行社的自觉守法守约意识，促进了交易的顺畅安全。

　　旅游服务质量保证金的使用范围，包括以下两种情形：(一)用于旅游者权益损害赔偿。因旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经主管部门查证属实，或者旅行社因解散、破产等原因导致旅游者预交旅游团费、签证费等损失的，均可以使用保证金。(二)垫付旅游者人身安全遇有危险时的紧急救助费用。例如发生不可抗力原因导致人身安全有危险，旅行社拒绝或无法及时承担救助责任的情况下，主管部门可以决定使用保障金垫付紧急救助费用。(丰台区法院 胡萍萍)